Quando l'agente è un collaboratore parasubordinato

L'agente di commercio è un operatore la cui attività assume caratteri di volta in volta diversi a seconda della natura del mandato, delle clausole che ne regolano il contenuto e delle modalità con cui tale attività viene svolta. A seconda di tali caratteri l'agente di commercio qualche volta assimilato al lavoratore dipendente (ad es. se monomandatario con contratto a tempo indeterminato), più spesso al lavoratore parasubordinato, per altri motivi al lavoratore autonomo, infine (e in particolare sotto l'aspetto fiscale) all'imprenditore commerciale.

L'assimilazione al lavoratore subordinato, per una parte della dottrina peraltro minoritaria, è conseguente alla difficoltà di distinguere l'agente monomandatario ad esempio dal viaggiatore-piazzista, che è un dipendente che svolge le stesse funzioni e persegue gli stessi obiettivi senza però assumere il cosiddetto "rischio di impresa", e quindi trasferisce i costi della sua attività al datore di lavoro. Spesso il mandato di agente monomandatario viene affidato con il solo scopo di ridurre i costi aziendali (minor costo dei contributi previdenziali, nessuna mensilità aggiuntiva, nessuna indennità di trasferta, trasferimento "del rischio" cioè dei costi di gestione dell'attività) e di pagare dei compensi strettamente correlati ai risultati effettivamente ottenuti (anziché in misura fissa), e quindi assume la natura di un contratto simulato (che dissimula il sottostante rapporto di subordinazione effettiva)
Difficoltà a distinguere tra rapporto di subordinazione o di agenzia si ha frequentemente ad esempio per i produttori del settore assicurativo, o per i propagandisti di medicinali o ancora per i consulenti finanziari.
Al proposito afferma il Baldi (cfr. Il contratto di agenzia, Ed. Giuffrè, 1992, pag. 34): "Si possono quindi verificare delle situazioni nelle quali è discutibile l'appartenenza del collaboratore che promuove la conclusione di affari alla categoria degli agenti ovvero a quella dei viaggiatori o piazzisti.
Determinanti sono in tali casi quei caratteri da noi delineati, che attengono al rischio del lavoro e alla libertà ed autonomia nello svolgimento dell'attività: quando colui che promuove la conclusione di affari, oltre ad essere retribuito a provvigione ha a suo carico spese di viaggio ed accessorie, quando non deve seguire determinati itinerari giornalieri, ma è libero di sceglierli, quando non ha l'obbligo di relazioni quotidiane, quando non ha alcun vincolo di orario nello svolgimento dell'attività cui è tenuto, egli è certamente un agente.".
Al termine di questi mandati spesso il lavoratore qualificato nel contratto di lavoro come "agente di commercio" ricorre alla magistratura rivendicando i mancati compensi e i disconosciuti diritti (ad esempio le tredicesime mensilità e le ferie) ottenendo quasi sempre il riconoscimento della natura di lavoratore subordinato anziché di agente (1)

L'assimilazione al lavoratore autonomo è conseguente al fatto dell'autonomia operativa e gestionale (peraltro mai assoluta, dovendo l'agente "adempiere l'incarico affidatogli in conformità con le istruzioni ricevute", art. 1746 c.c.), all'obbligo della iscrizione ad un apposito ruolo (previo corso di formazione ed esame) e all'obbligo di assoggettare i ricavi ad una ritenuta fiscale all'origine in misura pari (ora di poco superiore) a quella degli esercenti le varie professioni intellettuali.

Ma la dottrina (e la giurisprudenza) prevalente è concorde nel definire due figure di "agente" ben distinte tra di loro: l'agente imprenditore commerciale e l'agente collaboratore parasubordinato.

E' sicuramente un imprenditore commerciale l'agente che "abbia organizzato la propria attività con criteri imprenditoriali tali da far concludere che egli si limiti ad organizzare e dirigere i suoi collaboratori, non realizzando una collaborazione meramente ausiliaria dell'attività altrui, ma gestendo un'impresa autonoma propria" (Trib. Ivrea, 3 agosto 2005, n. 60 - Trib. Milano, 6 febbraio 2001 – Cassaz. Sez. Lav. 24 gennaio 1998, n. 709).(2)
Da questa massima ne discende che perché l'agente assuma la qualità di "imprenditore commerciale" occorre che abbia operato investimenti in termini di lavoro e capitale altrui, ovviamente in misura significativa (o quantomeno percettibile) e tali da limitare la "prevalenza del lavoro proprio" dell'agente stesso.
La natura imprenditoriale dell'attività dell'agente non può essere presunta, in generale, per il solo fatto che il legislatore colloca tra gli imprenditori che sono soggetti all'obbligo dell'iscrizione nel registro delle imprese (art. 2195, punto 5, c.c.) coloro che svolgono "altre attività ausiliarie delle precedenti". Gli ausiliari dell'imprenditore sono da considerarsi a loro volta imprenditori solo se svolgono le suddette attività ausiliari organizzandole "con criteri imprenditoriali tali da non realizzare una collaborazione meramente ausiliaria dell'attività altrui ma da gestire una impresa autonoma propria ": quindi per stabilire se sussista o meno la natura imprenditoriale occorre operare una valutazione caso per caso.

Parasubordinazione. La stessa valutazione ci permetterà anche di stabilire se la natura del rapporto di collaborazione con l'imprenditore sia invece di "parasubordinazione". O possiamo meglio dire che, ogni qualvolta si possa escludere la natura imprenditoriale dell'agente (perché non ha collaboratori né capitali altrui da organizzare) si è necessariamente in presenza di un "collaboratore parasubordinato" del mandante

Una importante conferma dell'inquadramento dell'agente nello schema della parasubordinazione viene dall'osservazione che sono sempre più numerose le "norme inderogabili" che vengono inserite all'interno dello schema del contratto di agenzia; norme inderogabili solitamente introdotte nella legislazione lavoristica con l'evidente scopo di preservare alcuni diritti del lavoratore dipendente e di tutelarlo nei confronti della parte contrattualmente più forte, cioè il datore di lavoro.

E' pur vero che alcune norme introdotte nella contrattazione collettiva (A.E.C.) e pur anche nella legislazione sono inderogabili anche a vantaggio dello stesso mandante, come ad esempio l'art. 1746, c. 1, c.c., che sancisce la nullità di ogni patto che liberi l'agente dai suoi obblighi di correttezza e in particolare dall'obbligo di adempiere all'incarico in conformità delle istruzioni ricevute e di trasmettere ogni informazione utile per valutare le condizioni di mercato.
Ciò non impedisce di osservare come la maggior parte delle norme inderogabili siano a vantaggio e tutela dell'agente.

Così l'art. 1742 c.c., che prevede come irrinunciabile il diritto di ciascuna parte di ottenere dall'altra un documento dalla stessa sottoscritto che riproduca il contenuto del contratto e delle clausole aggiuntive.
Ed anche l'art. 1748 che stabilisce che "in ogni caso la provvigione spetta inderogabilmente all'agente, al più tardi, dal momento e nella misura in cui il terzo ha eseguito o avrebbe dovuto eseguire la prestazione a suo carico".
L'ultimo comma dello stesso articolo prevede la nullità di ogni patto che ponga a carico dell'agente una penale nel caso dell'inadempimento del terzo (il vecchio "star del credere").
Come pure l'art. 1750, c. 5, che stabilisce come "il preponente non può osservare un termine di preavviso inferiore a quello posto a carico dell'agente".
Infine l'art. 1751, c. 5 ultimo periodo, prevede l'inderogabilità delle norme in esso contenute che stabiliscono il diritto all'indennità dovuta in caso di cessazione del rapporto, al verificarsi delle stabilite condizioni, e le modalità della quantificazione dell'indennità stessa.

Ma la conferma più chiara dell'inserimento dell'agente di commercio all'interno dello schema della parasubordinazione viene dall'esplicita previsione dell' art. 409 c.p.c. (3) che al punto 3 prevede l'applicazione del rito speciale, previsto per le controversie di lavoro dipendente, per "i rapporti di agenzia, di rappresentanza commerciale e altri rapporti di collaborazione che si concretino in una prestazione di opera coordinata e continuativa, prevalentemente personale, anche se non a carattere subordinato" (si veda ancora la sentenza del Trib. Ivrea, 3 agosto 2005, n. 60 ).
Accomunando in tal modo gli agenti di commercio ai cosiddetti "co.co.co".

Questa assimilazione comporta, a nostro avviso, rilevanti conseguenze anche in campo fiscale, con riferimento alla assoggettabilità o meno del reddito dell'agente all'IRAP.

Infatti, dalla qualificazione di collaboratore parasubordinato che giustifica l'equiparazione dell'agente di commercio al collaboratore coordinato e continuativo, (la cui attività è svolta senza vincolo di subordinazione nel quadro di un rapporto unitario e continuativo senza impiego di mezzi organizzativi e con retribuzione periodica prestabilita, che a sua volta è assimilato ai fini fiscali al lavoratore dipendente - art. 50 lett. c-bis del TUIR) ne deriva che come non è soggetto ad Irap il collaboratore coordinato e continuativo (la ris. N. 32/2002 e il parere dell'Avvocatura Generale dello Stato ribadiscono che il requisito dell'autonoma organizzazione è da escludersi solo per i lavoratori dipendenti e gli altri lavoratori autonomi di cui all'art. 49, comma 2, del TUIR – ora art. 50 lett. c-bis) non deve ritenersi soggetto il collaboratore parasubordinato ad esso equiparato dalla legge stessa, e cioè l'agente di commercio non organizzato in forma di impresa (quindi senza impiego di collaboratori dipendenti e capitali altrui in misura significativa).

L'Agenzia delle Entrate ha recentemente espresso un parere che non condividiamo, in risposta ad interpello da parte di un promotore finanziario (ris. N. 254/E del 14.9.2007), affermando che soltanto possono essere escluse "dall' applicazione dell'imposta le collaborazioni coordinate e continuative (le quali fino al 31 dicembre 2000 erano comprese nella categoria reddituale del lavoro autonomo) e quei particolari rapporti di lavoro (oggi disciplinati dall'art. 53, commi 2 e 3 del TUIR) che, pur potendosi ricondurre all'esercizio di arte o professione, tuttavia, non sono esercitati, di regola, mediante un'organizzazione autonoma. Secondo la richiamata risoluzione … emerge che salve le ipotesi sopra indicate, tutti i lavoratori autonomi sono soggetti passivi Irap.".

Ma, ammette l'Agenzia, "Di recente, peraltro, numerose sentenze della Corte di Cassazione hanno preso in considerazione il concetto di "attività autonomamente organizzata", precisando che non può ritenersi "autonomamente organizzata" l'attività per lo svolgimento della quale il contribuente si avvale di mezzi personali e materiali che costituiscono "un mero ausilio della sua attività personale, simile a quella di cui abitualmente si avvalgono anche soggetti esclusi dall'applicazione dell' Irap (collaboratori coordinati e continuativi e dipendenti)"

Dopodichè conclude: "Ciò premesso, per quanto riguarda il caso in esame, la scrivente ritiene che l'istante sia tenuto al pagamento dell'Irap in quanto non si trova in una delle situazioni cui sono riferibili i principi enucleati dalla Corte di Cassazione. In particolare, l'istante svolge un'attività produttiva di reddito di impresa, mentre le affermazioni della Corte di Cassazione riguardano i criteri di individuazione dell'esistenza del requisito dell'organizzazione in relazione allo svolgimento di attività professionali (produttiva di reddito di lavoro autonomo).
Resta fermo, ad avviso della scrivente, che il requisito dell'organizzazione è connaturato alla nozione stessa di impresa… In particolare la Corte di Cassazione ha affermato (sentenza del 16/07/2007, n. 3678) che "invero per le imprese (nelle quali vanno fiscalmente inquadrati anche i soggetti che operano in contabilità semplificata redigendo il quadro G della dichiarazione dei redditi) il requisito dell'autonoma organizzazione è intrinseco alla natura stessa dell'attività svolta (art. 2082 del codice civile) e dunque sussiste sempre il presupposto impositivo idoneo a produrre VAP tassabile".

La sentenza citata dall'Agenzia parrebbe sostenere che ogni contribuente che compili il quadro G della dichiarazione dei redditi sia per ciò stesso un imprenditore, e quindi soggetto ad Irap, ma in realtà dovrebbe essere vero il contrario: chi compila il quadro G ai fini Irpef è soggetto ad Irap solo qualora sia anche effettivamente un imprenditore, come ha in seguito precisato e deciso la Cassazione con sentenza n. 5010 del 5.3.2007 sempre a proposito di un promotore finanziario che, non sostenendo costi per dipendenti e non avendo beni strumentali in misura significativa, ha ottenuto l'accoglimento dell'istanza di rimborso dell'Irap versata..

In ogni caso, l'agente di commercio che non possiede i requisiti per essere un imprenditore, e quindi assume la natura di collaboratore parasubordinato, quale quadro della dichiarazione dei redditi dovrebbe compilare, secondo l'attuale normativa? Il quadro C (sezione assimilati ai dipendenti) o il quadro G? Poiché il suo reddito è in ogni caso determinato come differenza tra ricavi e costi sostenuti per conseguirli, pare ovvio che si presti meglio alle esigenze di controllo la compilazione del quadro G, ma ciò non toglie che il suo reddito non abbia natura di reddito di impresa e quindi non debba essere assoggettato ad Irap.

E' del tutto ovvio che la proposito si renderebbe opportuno l'intervento chiarificatore del legislatore, ma l'attesa potrebbe essere piuttosto lunga (per l'Ilor si dovette attendere dal 1975 al 1991): che fare, quindi?
Si veda al proposito quanto detto ne "Il punto sull'Irap".

(1) Sentenze significative:

• "Nel settore assicurativo, i produttori di affari si collocano fra i soggetti di cui l’impresa, ovvero l’agenzia, si avvale per promuovere i rapporti con i terzi e raccogliere le proposte di contratti, restando poi la conclusione di questi riservata all’imprenditore o all’agente; la posizione del produttore rispetto all’impresa assicuratrice non si atteggia, però, secondo uno schema unitario, potendo assumere la veste o di un collaboratore autonomo dell’impresa, ovvero di un collaboratore inquadrato gerarchicamente nell’interno dell’impresa stessa" ( Cass. 29.11.1973, n. 3292, in Rep. Foro It., 1973, voce Lavoro, n. 277)
• "Il propagandista di specialità medicinali può assumere, a seconda delle mansioni in concreto esplicate, differenti qualifiche nel senso, cioè, che se egli ha esplicato mansioni col vincolo della subordinazione sarà impiegato, se in completa autonomia e semprechè ricorrano gli estremi del contratto di agenzia di cui all’art. 1742 e seg. C.c. sarà agente di commercio…" (T. Milano, 14.2.1958, in Mass. Giur. Lav., 1958, 89)
• La presenza di una struttura societaria di tipo personale non osta di per sé alla qualificabilità delle prestazioni rese a favore di terzi quali prevalentemente personali, nel concorso dei requisiti previsti dall’art. 409, n. 3 c.p.c., poiché il profilo societario può in concreto limitarsi ad un semplice patto tra i soci di distribuzione del lavoro e dei ricavi, con attenuazione dell’elemento dell’esercizio in comune di un’attività economica di cui all’art. 2247 c.c. e dell’organizzazione al fine della produzione e dello scambio di beni o di servizi, di cui all’art. 2082 c.c., e anche nel lavoro autonomo è imprescindibile una forma sia pur semplice di organizzazione. Pertanto per stabilire se sussista o meno la competenza del giudice del lavoro occorre accertare in concreto se assuma prevalente importanza una prestazione personale di opera svolta in modo continuativo e coordinato nell’ambito di una maggiore e assorbente organizzazione, ovvero se nel caso specifico effettivamente la forma societaria assuma caratteri tali da far escludere quello stato di dipendenza socioeconomica che costituisce l’essenza della parasubordinazione e di cui l’attività prevalentemente personale è l’indice rivelatore (Cass. Sez. Lav. 15 aprile 1997, n. 3208)
• L'esistenza di una organizzazione societaria dell’agenzia autorizza solo una (mera) presunzione di insussistenza del carattere prevalentemente personale dell’attività svolta e quindi di insussistenza della parasubordinazione, ferma restando la possibilità per qualunque soggetto interessato di fornire la prova contraria (Cass. 28 luglio 2005, n. 15790)
• Il carattere prevalentemente personale dell’attività continuativa e coordinata dell’agente, ai fini della riconducibilità del rapporto nella previsione dell’art. 409, n. 3 c.p.c., e della competenza per materia del giudice del lavoro, si presume fino a prova contraria (Cass. Sez. Lav. 28 febbraio 1993, n. 2052; 15 luglio 1987, n. 6212; 5 ottobre 1983, n. 5796)

• Il carattere prevalentemente personale della prestazione è da escludere quando l’agente abbia organizzato la propria attività con criteri imprenditoriali tali da far concludere che egli si limiti ad organizzare e dirigere i suoi collaboratori, non realizzando una collaborazione meramente ausiliaria dell’attività altrui, ma gestendo un’impresa autonoma propria (Trib. Ivrea, 3 agosto 2005, n. 60 - Trib. Milano, 6 febbraio 2001 – Cassaz. Sez. Lav. 24 gennaio 1998, n. 709).
• Nello stesso senso anche Cass. N. 14454/2000, n. 5434/1997, n. 2710/1996 e altre.

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